A lei estabelece dezenas de critérios para o cálculo da pena, que deve ser feito em três fases. Muitas vezes não estabelece parâmetros objetivos de aumento ou diminuição.
Se definir a quantidade exata de anos, meses e dias de prisão já é uma tarefa difícil para um juiz, multiplica-se a dificuldade quando a decisão não é individual. Isso ocorre principalmente quando é colegiada, como nos tribunais.
Cada situação que aumente ou reduza a pena deve estar provada nos autos, e assim, sua aplicação deve ser fundamentada.
Porém, isso não impede que juízes diferentes tenham visões diferentes. Afinal, mesmo a condenação e absolvição se apoiam em provas. Elas podem convencer uns julgadores e não convencer outros.
Um exemplo é a previsão do art. 62, I do Código Penal que aumenta a pena daquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.
Sendo assim, nesse caso, uma parte dos julgadores pode entender que está provada a liderança de determinado condenado. Ao mesmo tempo, outra parte pode entender que as provas não são suficientes para aplicar esse aumento de pena.
Só a divergência nessa única questão já mudará a quantidade final de pena. Isso é apenas uma, dentre inúmeras divergências que podem ocorrer. Especialmente no exame das dezenas de variáveis presentes no caso concreto.
Além disso, mesmo se todos os julgadores concordarem que essa agravante está provada, pode haver divergências. Então, a lei não estabelece de forma objetiva o percentual de aumento de pena — se será de um oitavo, um sexto ou um terço de aumento.
Não é incomum que todos concordem com a condenação e até mesmo com os critérios de aumento ou diminuição, e discordem da quantidade de pena.
Resolução
Nessas situações, prevalece a pena que obtiver maioria de votos. Se forem cinco julgadores votando e três deles estabelecerem uma pena de 6 anos, não importa a pena fixada pelos outros dois julgadores. Mesmo que seja bem mais baixa, de 1 ano.
A pena aplicada será de 6 anos. Caso, porém, não haja maioria, um dos critérios que se pode utilizar é o “voto médio”.
Imaginemos esse mesmo grupo de cinco julgadores: dois deles estabelecem a pena de 6 anos, dois estabelecem a pena de 1 ano. O quinto julgador estabelece a pena de 4 anos.
O critério do voto médio para estabelecer a pena não é matemático. Não se soma todas e divide pela quantidade de julgadores. Isso levaria à pena de 3 anos e meio.
Uma possibilidade seria aplicar aquela pena que está no meio dos extremos (a pena de 4 anos). Mas essa não é uma regra escrita.
Quando algum dos julgadores absolve o acusado essa questão se complica. Deveria o voto pela absolvição ser considerado para o cômputo do voto médio, ou apenas se consideram os votos que tratam da aplicação da pena.
No julgamento da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal (STF) optou pelo segundo caminho. Desconsiderou do cálculo os votos pela absolvição. Procurou o voto médio apenas entre os julgadores que enfrentaram a matemática da pena.